Il caso “TDC A/S”
La società danese TDC A/S era partecipata per il 59,1% da una società lussemburghese (ed il restante 40,9% da diversi azionisti), la quale era detenuta da altre due società lussemburghesi a loro volta detenute da fondi di private equity delle Cayman Islands, controllati da investitori privati. La TDC A/S nel corso del 2011 aveva distribuito un dividendo di USD 290 milioni ed aveva intenzione di distribuirne un secondo di USD 968 milioni ai suoi azionisti lussemburghesi ed in seguito ai fondi di private equity ed aveva richiesto un ruling preliminare al Tax Council danese, sostenendo che in accordo alla Direttiva UE Madre-Figlia nessuna WHT dovesse essere applicata alla distribuzione di questi dividendi.
Il Tax Council in data 21.06.2011 aveva risposto negando tale beneficio poiché riteneva cha la società lussemburghese non potesse essere considerata la beneficiaria economica dei dividendi. In seguito TDC A/S aveva contestato tale conclusione sostenendo che la Danimarca non aveva all’epoca implementato nella legislazione domestica le clausole antiabuso sugli effettivi beneficiari economici e pertanto avesse il diritto di non applicare la WHT sui dividendi in base alla Direttiva UE Madre-Figlia.
Il 25.02.2016 l’Ostre Landsret aveva interpellato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ponendo diversi quesiti a cui la Corte ha risposto in data 26.02.2019, in estrema sintesi, come segue:
- L’assenza di norme domestiche anti-abuso non impedisce alla autorità nazionali di non riconoscere l’esenzione dalla WHT sui dividendi prevista dalla direttiva Madre-figlia qualora possa ravvisare una frode o pratica abusiva;
- Nel caso in cui la società che riceve il dividendo sia qualificata come “società conduit” (perché non svolge un’effettiva attività economica, per mancanza di sostanza, di autonomia decisionale, etc) e pertanto non possa essere identificata come beneficiaria economica del dividendo, l’Autorità fiscale del Paese della società cha ha pagato il dividendo non ha l’obbligo d’identificarne gli effettivi beneficiari economici;
- La società che si vede negare i benefici previsti dalla Direttiva UE Madre-Figlia sui dividendi poiché le autorità fiscali del proprio Paese di residenza hanno riscontrato un caso di frode o abuso ai sensi della medesima Direttiva, non può appellarsi al principio di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali previsto dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea;
Con sentenza del 03.05.2021 la Eastern High Court ha stabilito che la complessa struttura del Gruppo TDC A/S non presentava una valida ragione economica, che la documentazione sulla distribuzione dei dividendi fornita da TDC A/S non era adeguata e che le società lussemburghesi, prive di adeguata sostanza, erano delle società conduit e pertanto non potessero beneficiarie della Direttiva UE Madre-Figlia e della Convenzione contro la doppia imposizione tra Danimarca e Lussemburgo. La WHT danese del 28% sui dividendi era pertanto dovuta.
Il 9 gennaio 2023 la Corte Suprema danese ha emesso la propria sentenza definitiva confermando quanto stabilito precedentemente dalla Eastern High Court e condannando TDC A/S al pagamento di DKK 500'000 di spese.
Il caso “NetApp Denmark ApS”
Il caso “NetApp ApS” concerne una struttura internazionale in cui una società USA deteneva una società delle Bermuda, cha a sua volta possedeva il 100% del capitale di una società di Cipro che deteneva la totalità del capitale sociale della società NetApp Denmark ApS. La società danese aveva distribuito un primo dividendo di DKK 565 milioni nel 2005 ed un secondo di DKK 92 milioni nel 2006. In particolare la società cipriota aveva trasferito, quale rimborso di un finanziamento soci, il primo dividendo alla società azionista delle Bermuda, la quale dopo 5 mesi lo aveva trasferito alla società madre USA. Il secondo dividendo invece era stato pagato dalla società danese soltanto nel 2010.
L’autorità fiscale danese aveva sostenuto che la società di Cipro, essendo una mera entità interposta, non fosse il beneficiario economico dei dividendi. Di conseguenza la CDI tra Danimarca e Cipro non poteva trovare applicazione e la società danese avrebbe dovuto applicare la ritenuta alla fonte su dividendi del 28%. Inoltre essendo gli effettivi beneficiari economici residenti al di fuori dell’Unione Europea non poteva trovare applicazione nemmeno la Direttiva UE Madre-Figlia sui dividendi e pertanto la WHT danese era dovuta.
Con sentenza del 03.05.2021 la Eastern High Court danese aveva confermato che la società cipriota, in quanto società conduit, non poteva beneficiare della Direttiva UE Madre-Figlia. Secondo la Eastern High Court però era stata la società capogruppo USA che, per usufruire dei benefici fiscali del Jobs Creation Act del 2004, aveva deciso in data 22 marzo 2006 di rimpatriare USD 550 milioni dalla partecipata delle Bermuda entro il 30 aprile 2006 e pertanto, essendo il destinatario finale del dividendo di DKK 565 milioni, poteva esserne considerata quale beneficiario economico. Di conseguenza NetApp Denmark ApS avrebbe potuto applicare la CDI tra Danimarca e USA evitando così l’applicazione della WHT danese al dividendo 2005 di DKK 565 milioni.
Nel caso invece del dividendo 2006 di DKK 92 milioni non era possibile applicare la CDI tra Danimarca e USA poiché la NetApp Denmark ApS aveva pagato il dividendo solo nel 2010 e di conseguenza la società USA non poteva essere identificata quale beneficiario economico.
Il 9 gennaio 2023 la Corte Suprema danese ha emesso la propria sentenza. In merito al primo dividendo del 2005 di DKK 565 milioni essa ha concordato sul fatto che la società cipriota non potesse essere considerata quale beneficiaria effettiva del dividendo ma, contrariamente alla Eastern High Court, ha ritenuto che il beneficiario effettivo non fosse la società USA bensì la società delle Bermuda che per 5 mesi ne aveva avuto la piena disponibilità economica. Di conseguenza la NetApp Denmark ApS è stata condannata a pagare la relativa WHT del 28% (DKK 158'450'880), più i relativi interessi e DKK 3'510'000 di spese.
In merito al secondo dividendo del 2006 di DKK 92 milioni la Corte Suprema danese (basandosi sui bilanci 2006 e 2007 delle società USA e delle Bermuda) ha concluso che, nonostante il dividendo fosse stato pagato dalla società danese solo nel 2010, esso fosse compreso nel pagamento di USD 550 milioni fatto dalla società delle Bermuda all’azionista USA il 3 aprile 2006 (la società delle Bermuda aveva fatto ricorso ad un finanziamento di USD 300 milioni nel 2006 per avere le risorse finanziarie necessarie al pagamento di USD 550 milioni). Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto dalla Eastern High Court nel 2021, il beneficiario effettivo di questo dividendo è da identificarsi nella società USA (dove è stato tassato) ed in accordo alla CDI Danimarca - USA nessuna WHT deve essere applicata al dividendo di DKK 92 milioni.
