Lussemburgo: messa a disposizione gratuita di immobili agli azionisti

Tribunale amministrativo del Lussemburgo: contestata una distribution cachée de bénéfice ad una società proprietaria di un immobile in Francia affittato a terzi  

Il 29 novembre 2022 il tribunale amministrativo del Granducato del Lussemburgo (giudice di prima istanza) ha emesso la sentenza sul caso n. 45539 del 09.12.2020 concernente le notifiche di tassazione per il triennio 2013 -2015 ricevute da una società Lussemburghese (Società A) proprietaria di un immobile di pregio in Francia.
 
 

Premessa

Il 03.01.2018 l’amministrazione fiscale informava la Società A che avrebbe rettificato le dichiarazioni fiscali 2013-2015 includendo un reddito figurativo per l’utilizzo gratuito dell’immobile di proprietà che sarebbe stato soggetto alla ritenuta d’imposta sui redditi di capitale pari al 15%. Non avendo ricevuto alcuna risposta dalla Società A l’amministrazione fiscale emetteva in data 21.02.2018 le notifiche di tassazione per gli anni 2013-15 in cui rilevava una distribution cachée des bénéfices (distribuzione dissimulata di utile). Successivamente la Società A presentava reclamo presso l’amministrazione fiscale ed infine in data 09.12.2020 depositava il proprio ricorso presso il tribunale amministrativo per richiedere la rettifica e/o l’annullamento delle notifiche di tassazione.

Tesi del contribuente

Nel proprio ricorso la società A evidenziava di aver acquisito l’immobile a fine del 2010, di averlo ristrutturato per circa 2 anni e di aver dato mandato, ad inizio del 2013, a diverse agenzie immobiliari per affittarlo, aprendo in aggiunta un proprio sito web per cercare di affittarlo direttamente. La Società A illustrava come gli affitti percepiti provenissero da persone terze e non vi fosse alcuna evidenza dell’utilizzo dello stesso da parte dei beneficiari economici e/o di persone a loro vicine.  Il fatto che l’immobile fosse stato affittato solo alcuni mesi nel corso di quei tre anni era da imputarsi principalmente all’ubicazione dello stesso nel sud della Francia ed alla stagionalità turistica di quella zona. La società aveva fatto del suo meglio per cercare di affittarlo il più possibile, non potendosi quindi ravvisare una negligenza degli amministratori per le settimane in cui era rimasto sfitto. Il fatto che gli amministratori fossero stati presenti nell’immobile per 15 giorni all’anno era giustificato dalla necessità di controllare lo stato dell’immobile ed inoltre essendo essi residenti in Belgio non si poteva sostenere che l’immobile fosse tenuto gratuitamente a loro disposizione e di conseguenza non si poteva contestare alcuna distribuzione dissimulata di utili. In base all’art. 164 LIR l’onere della prova dell’esistenza di una distribution cachée des bénéfices ricadeva in primo luogo sull’amministrazione fiscale e solamente nel caso in cui si riscontrasse una serie di circostanze tra loro legate, che rendessero probabile tale distribuzione, si avrebbe un’inversione dell’onere della prova, imponendo al contribuente di provare che non vi è stata una diminuzione dei suoi redditi o comunque che essa è economicamente giustificata.

Tesi dell’amministrazione fiscale

L’amministrazione fiscale nella sua replica evidenziava innanzitutto che l’immobile francese era l’unico immobile della società A e che era stato locato solo 15 settimane nel 2013, 18 nel 2014 e 11 nel 2015. I due azionisti paritetici della Società A ne erano anche amministratori ed entrambi residenti nello stesso indirizzo in Belgio. Il fatto che l’immobile fosse affittato anche a terzi non ne impediva l’utilizzo da parte dei soci ed inoltre le agenzie per poterlo affittare dovevano richiedere il consenso preventivo dell’amministratore della società A. In base alle pubblicazioni dell’INSEE il tasso annuo di occupazione turistica della regione Provence-Alpes-Côte d’Azur per gli anni 2014-2016 era stato del 57% mentre l’immobile di proprietà della società A aveva raggiunto un tasso di occupazione solo del 29%, 35% e 21% nel triennio 2013-2015. Inoltre il fatto che l’immobile non fosse praticamente mai stato affittato durante le vacanze scolastiche in Francia faceva presupporre la messa a disposizione dello stesso in favore degli amministratori e/o azionisti della società A e quindi la concessione di un vantaggio economico in loro favore. Tale vantaggio è stato stimato pari al 5% del valore unitario dell’immobile (ex art. par. 217 AO) commisurato a 12 settimane, ossia il periodo in più che avrebbe dovuto essere locato a terzi in base alle statistiche dell’INSEE. In virtù degli art. 146 e 148 LIR la distribution caché des benefices così calcolata deve essere oggetto di una ritenuta d’imposta pari al 15%.

Replica del contribuente

La società A replicava sostenendo che in base alla giurisprudenza ed alle informazioni da essa fornite all’Amministrazione fiscale non le si potesse contestare una distribution caché des benefices. Innanzitutto il contribuente rilevava come fosse evidente la destinazione ad affitto turistico dell’immobile e che pertanto l’onere della prova di dimostrare il contrario dovesse essere in capo all’amministrazione fiscale. La Società A aveva fatto il possibile per cercare di affittare l’immobile tutto l’anno e sebbene la sua locazione al 100% fosse un obiettivo da raggiungere, esso non poteva certo costituire un obbligo a suo carico generando delle penalizzazioni fiscali. La presenza degli amministratori una o due settimane all’anno era giustificata dalla necessità di controllare i lavori di manutenzione e che l’amministrazione fiscale non avesse prodotto alcuna prova che l’immobile fosse a disposizione degli azionisti nei periodi sfitti. Inoltre la pubblicazione dell’INSEE non era attendibile poiché si riferiva ad hotels e campings ma non a ville ed il calcolo dell’eventuale beneficio in favore degli azionisti fatto dall’amministrazione fosse arbitrario e contrario ai principi applicabili in materia fiscale.  La Società A riteneva di essersi comportata in maniera diligente e coscienziosa e il fatto che l’immobile non fosse stato locato per tutto l’anno non era sufficiente a far presupporre la messa a disposizione gratuita dello stesso in favore degli azionisti o di persone a loro vicine.

Sentenza del tribunale amministrativo

Il tribunale ha rilevato che l’onere della prova dell’esistenza di una distribution caché des benefices ricade innanzitutto sull’amministrazione fiscale. Nel caso in cui però vi siano diversi elementi che fanno presupporre tale distribuzione e che il contribuente non abbia fornito adeguati chiarimenti si ha un’inversione dell’onere della prova e l’amministrazione fiscale può supporre una distribution caché des benefices senza doverla giustificare esattamente.
Dall’analisi degli elementi a disposizione il tribunale ha constatato che: la Società A dispone di un solo immobile che nel triennio 2013-15 è stato affittato solo 12 settimane all’anno rispetto alla media di 30 settimane degli immobili situati nella stessa regione ; che i due azionisti della società rivestono anche la carica di amministratori e risiedono allo stesso indirizzo in Belgio; che il contribuente non ha risposto alle richieste d’informazioni dell’amministrazione fiscale. Sulla base di questi elementi il tribunale ha ritenuto che spetta al contribuente di dimostrare che non vi è stata una diminuzione del reddito oppure che quest’ultima è economicamente giustificata.
 
La Società A però si è limitata a confermare di aver utilizzato l’immobile solo per 1 o 2 settimane all’anno, ma non ha dimostrato di non averlo utilizzato a titolo gratuito nei periodi sfitti e che la ragione di questi mancati introiti è dipesa dall’assenza di clienti interessati o dalla difficoltà di metterlo in affitto.
La società A non ha fornito prove quali: testimonianze delle agenzie immobiliari, scambi di corrispondenza con esse sulla difficoltà di affittarlo ; testimonianze di agenzie, vicini, giardinieri che l’immobile è rimasto non occupato per la maggior parte dell’anno e non è stato utilizzato a fini privati; testimonianze e/o documenti (biglietti aerei, fatture di hotels, etc.) comprovanti che gli amministratori /azionisti hanno passato i periodi festivi di quegli anni in un posto differente rispetto all’immobile in questione; non sono state fornite prove sull’effettiva durata dei lavori di manutenzione e sui giorni specifici in cui l’amministratore ha occupato l’immobile. Pertanto, non avendo fornito prove contrarie, non si può confutare il fatto che gli amministratori/azionisti non abbiano utilizzato l’immobile a titolo privato e gratuito.
In merito alla determinazione delle pretese fiscali avanzate nei confronti della società A il tribunale constata che l’amministrazione fiscale ha il diritto di stimare un valore probabile o approssimativo che consenta di determinare la base imponibile che corrisponda il più possibile alla realtà economica. Questo procedimento comporta un margine d’incertezza lecito qualora l’amministrazione abbia agito con misura e moderazione. La tassazione d’ufficio pertanto non costituisce una misura di sanzione del contribuente bensì il risultato di un’analisi degli elementi a disposizione. Dato che la Società A non aveva fornito elementi che consentissero all’amministrazione fiscale di determinare in maniera concreta l’ammontare del vantaggio risultante dall’occupazione gratuita dell’immobile, essa ha proceduto in conformità all’art 217 AO a determinarlo in misura pari al 5% del suo valore unitario. La Società A si è limitata a contestare il metodo di calcolo dell’amministrazione fiscale considerandolo iniquo, senza però addurre alcun documento a sostegno della propria tesi.
Il Tribunale ha concluso pertanto che il ricorso della Società A è da ritenersi infondato e deve essere respinto.

Conclusioni

Alla luce di questa sentenza appare opportuno valutare con attenzione i possibili rischi fiscali delle società lussemburghesi proprietarie d’immobili che sono a disposizione e/o possono essere utilizzati, anche se in via non esclusiva, dai loro azionisti o da persone a loro vicine.

Fidinam & Partners

Per ulteriori informazioni, è a disposizione il nostro esperto Fabrizio Ghidini del Centro di Competenza Fiscale Internazionale di Fidinam & Partners

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