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Acquisizione aziendale: l’importanza di una due diligence fiscale

L’acquisizione di un’azienda è uno strumento a cui è possibile fare ricorso per raggiungere svariati obiettivi strategici, anche molto diversi tra loro, tra i quali è possibile citare, solo a titolo di esempio:

  • La possibilità di operare su nuovi mercati esteri;
  • Lo sfruttamento di sinergie di gruppo;
  • L’eliminazione di un concorrente;
  • L’acquisizione di nuovi clienti;
  • L’aumento della propria capacità produttiva;
  • Lo sfruttamento di nuove tecnologie.

In tempi recenti e in concomitanza con le difficoltà riscontrate in alcuni settori economici, le acquisizioni aziendali risultano anche un passaggio obbligato per ottenere un consolidamento del mercato, dettato dall’impossibilità di sopravvivenza per realtà imprenditoriali al di sotto di determinate dimensioni critiche. Indipendentemente dalle ragioni a monte dell’operazione, se questa si realizza nella forma dell’acquisizione di una partecipazione in una società di capitali, è bene che gli acquirenti siano consapevoli del fatto che il cambiamento di azionariato, ed eventualmente del consiglio di amministrazione espresso dal nuovo azionariato, non estinguono in alcun modo eventuali responsabilità in capo alla società acquisita, anche se riconducibili a cause precedenti l’acquisizione. 

In questa sede si fa riferimento alle responsabilità fiscali, quindi ad eventuali debiti d’imposta sorti prima del trasferimento delle partecipazioni.

L'importanza di una due diligence fiscale

È di fondamentale importanza dunque, prima di procedere ad un’acquisizione, eseguire una verifica e valutazione, cosiddetta due diligence, della società che si intende acquisire, per determinare la sussistenza di eventuali debiti d’imposta latenti, di cui non si è tenuto conto nella stesura dei conti annuali o, più in generale, di eventuali rischi fiscali. Questo perché, chiaramente, eventuali debiti d’imposta o rischi che dovessero emergere in sede di due diligence condizionerebbero il prezzo della transazione o, se di particolare rilevanza, potrebbero portare il potenziale acquirente a rinunciare all’operazione.


Non eseguire una due diligence fiscale significa esporsi al rischio di vedersi contestare un debito fiscale in capo alla società acquisita, per eventi occorsi prima della compra-vendita, di cui probabilmente non si ha consapevolezza. Tali debiti d’imposta possono rivelarsi di un’ingenza tale da minare la sopravvivenza stessa dell’attività imprenditoriale dell’intero gruppo. Basti pensare a fattispecie soggette sia ad imposta preventiva (potenzialmente non rimborsabile) che ad imposte dirette, a cui sono da aggiungere interessi di mora fino al 5%, magari per svariati anni. Il carico fiscale complessivo, può facilmente superare il 50% della base imponibile, senza prendere in considerazione eventuali multe e conseguenze penali.

Le clausole di garanzia

Per questi motivi e non potendo comunque una due diligence garantire copertura all’acquirente per rischi fiscali che, al momento dell’acquisto, non si sono effettivamente esplicati in fattispecie imponibili (e potrebbero non farlo mai), oltre ad eseguire una due diligence fiscale è buona norma, e ormai una prassi consolidata, inserire nel contratto di compra-vendita (SPA) delle clausole di garanzia. Ci si riferisce in questa sede a clausole contrattuali che vadano, come anticipato, a tutelare l’acquirente dal rischio che condotte precedenti l’acquisizione, generino debiti d’imposta e, più in generale, contestazioni fiscali, dopo la compra-vendita. Spesso si tende tuttavia ad inserire nei contratti clausole molto estensive e standardizzate, nella convinzione che l’essere generici sia funzionale a coprire da tutte le eventualità. La formulazione e le modalità di esercizio di tali clausole sono invece fondamentali nel determinare la loro efficacia.

Spesso i casi pratici e reali sono molto più interessanti e diretti della teoria per illustrare un concetto, per questo nel paragrafo successivo si ripercorre quanto accaduto a seguito della compra-vendita della Outfit7 Investments Limited, al fine di sottolineare l’importanza di una due diligence fiscale e delle clausole di garanzia.

Il caso Dodika Ltd & Ors v. United Luck Group Holdings Ltd.

Con contratto del 21 dicembre 2016, la United Luck Group Holdings Limited (United Luck), ha acquistato da Dodika Limited e diversi altri azionisti (Dodika o venditori) la totalità del capitale azionario di Outfit7 Investments Limited (Outfit7), al prezzo di un miliardo di dollari statunitensi. Outfit7 è la holding di un Gruppo multinazionale attivo nell’intrattenimento digitale, sviluppatore di notissime applicazioni per smartphone.
Il contratto prevedeva che parte del prezzo d’acquisto, nello specifico cento milioni di dollari statunitensi, fosse versato e trattenuto su un escrow account.

Un escrow account è un conto detenuto da un terzo di fiducia, incaricato da soggetti che partecipano ad una transazione e che versano su tale conto un importo di garanzia, che verrà in seguito rilasciato al realizzarsi di condizioni concordate tra le parti. Nel caso specifico, il contratto di compravendita prevedeva che suddetti USD 100 milioni venissero versati ai venditori in due tranche da USD 50 milioni ciascuna, la prima il 31 dicembre 2018, la seconda il 1° luglio 2019. Suddetti versamenti potevano essere tuttavia condizionati da determinate clausole di garanzia previste dallo stesso contratto di compravendita. In particolare, il contratto prevedeva che le somme sull’escrow account venissero versate ai venditori al netto di eventuali debiti d’imposta in capo ad una (qualsiasi) società del Gruppo acquisito, sorti in ragione di eventi precedenti l’acquisizione o riconducibili a redditi conseguiti/maturati prima dell’acquisizione. Affinché tale trattenuta fosse effettuata sulle somme custodite in escrow account, l’acquirente doveva notificare ai venditori una richiesta di rimborso per detti debiti d’imposta, prima della data prevista per il rilascio della seconda tranche da USD 50 milioni in escrow (quindi entro il 1° luglio 2019).

Il 23 luglio 2018 l’amministrazione fiscale slovena annuncia l’avvio di una verifica fiscale, in tema di prezzi di trasferimento, sulla Ekipa2 d.o.o. (Ekipa), società del Gruppo entro il perimetro della compra-vendita di Outfit7. Il 13 settembre 2018 l’amministrazione slovena invia una prima richiesta di informazioni e documentazione ad Ekipa, in merito a transazioni occorse con società consociate e all’arm’s lenght pricing con le stesse, per gli esercizi 2015, 2016 e 2017, precedenti quindi la compravendita. Della richiesta vengono informate le parti interessate, tra cui anche i rappresentanti dei venditori di Outfit7. Nei mesi successivi si susseguono richieste dell’amministrazione slovena a cui vengono fornite risposte, tra cui Masterfile di Gruppo e Country file sloveno, corredati da analisi funzionali dei rischi, benchmarking e conclusioni circa la scelta del metodo transazionale del margine netto (transactional net margin method o Tnmm) come approssimazione delle condizioni at arm’s lenght.
Di tutte queste comunicazioni era informata la parte venditrice, che anzi è intervenuta attivamente, ad esempio coinvolgendo l’esperto di licenze di Outfit7 attivo nei periodi oggetto dell’audit fiscale.
Il 31 dicembre 2018 la prima tranche da USD 50 milioni viene trasferita dall’escrow account al venditore, come da contratto.
Il 27 marzo 2019 l’amministrazione slovena estende il periodo oggetto di verifica agli esercizi 2013 e 2014.
A seguito dell’ulteriore richiesta del 20 giugno 2019 da parte dell’amministrazione slovena, United Luck invia ai venditori di Outfit7 una lettera datata 24 giugno 2019, con la quale, in ottemperanza al contratto, notifica una richiesta di rimborso per l’eventuale debito d’imposta che dovesse essere accertato dall’ispezione fiscale slovena, ancora da definire. Prevedendo il contratto che la seconda tranche di USD 50 milioni sull’escrow account fosse versata al venditore una settimana dopo (il 1° luglio 2019), al netto di debiti d’imposta riconducibili ad eventi precedenti la compravendita, quindi rimborsabili all’acquirente, e non essendo ancora conclusa l’ispezione fiscale in Slovenia, nella stessa lettera United Luck notifica che non darà autorizzazione all’escrow agent per il versamento della seconda tranche.

United Luck e venditori entrano in contenzioso sul mancato consenso dell’acquirente al rilascio della seconda tranche depositata sull’escrow account in favore del venditore. Il caso è giunto fino all’Alta Corte di Giustizia di Inghilterra e Galles (eletto foro competente nel contratto di compravendita), che il 31 luglio 2020 ha deciso in favore dei venditori e stabilito quindi il loro diritto a ricevere gli USD 50 milioni dall’escrow account. La motivazione alla base della decisione del Giudice è riconducibile al fatto che, contrariamente a quanto previsto dal contratto, la lettera con cui United Luck ha notificato ai venditori la richiesta di rimborso del debito d’imposta, non conteneva ragionevoli dettagli circa la fattispecie che motivava la richiesta di rimborso. Suddetta lettera faceva riferimento all’audit fiscale dell’amministrazione slovena sulle pratiche di transfer pricing di Ekipa ma, secondo il Giudice, non conteneva i dovuti dettagli circa le problematiche fiscali sollevate dall’audit, che spingevano l’acquirente a chiedere legittimamente un rimborso, come da contratto. A nulla sono valse le argomentazioni di United Luck, in base alle quali i venditori erano perfettamente informati dell’audit, dei suoi sviluppi, oltre ad aver accesso a tutta la documentazione e comunicazioni scambiate con l’amministrazione slovena, ad aver partecipato attivamente all’audit e quindi, secondo United Luck, ad essere perfettamente consapevoli delle problematiche a cui ci si riferiva nella lettera del 24 giugno 2019, quando si riconduceva la richiesta di rimborso all’audit fiscale.

Conclusioni

L’esempio descritto al paragrafo precedente fa capire quanto siano importanti, in termini di potenziali conseguenze finanziarie, le clausole di garanzia previste in un contratto di compra-vendita di partecipazioni aziendali, a copertura di rischi fiscali. Affinché tali rischi siano effettivamente coperti, non è importante unicamente prevedere suddette clausole nel contratto, ma anche formularle ed eventualmente farvi ricorso correttamente.

Alla luce delle possibili difficoltà ad esercitare le clausole di garanzia, testimoniate dal caso esaminato, per scongiurare la necessità di avvalersene, di fondamentale importanza risulta essere un’approfondita due diligence fiscale sulla società (partecipazioni incluse) che si intende acquisire. Questo al fine di individuare con anticipo eventuali debiti d’imposta latenti e/o rischi fiscali ed adeguare di conseguenza il prezzo d’acquisto, o valutare di rinunciare all’acquisizione, qualora i rischi individuati dovessero risultare troppo importanti.

È buona norma non trascurare nessun tipo d’imposta e rischio durante una due diligence e, in casi simili a quello sopra descritto, quando nel perimetro di acquisizione ricadono soggetti appartenenti ad un gruppo, le prime domande da porsi sono:

  •  Sono occorse transazioni economiche tra questi soggetti?

In caso affermativo:

  • Esiste una policy di gruppo che definisce come i prezzi di trasferimento di suddette transazioni sono stati calcolati?

In caso affermativo:

  • Tale policy è conforme alle norme nazionali vigenti e, più in generale, alle Linee Guida OCSE per la definizione di prezzi di trasferimento in linea con il principio del dealing at arm’s lenght?

Qualora le risposte alle domande 2. e/o 3. fossero negative, un campanello d’allarme dovrebbe attivarsi automaticamente nell’acquirente e spingerlo a verifiche approfondite.

Fidinam & Partner SA

Fidinam & Partners SA è in grado di accompagnare e assistere coloro i quali intendono procedere ad un’acquisizione d’azienda, effettuando approfondite due diligence fiscali e fornendo supporto nella stesura di clausole di garanzia a copertura dei relativi rischi.

L'articolo è a cura di Marco Moschen, Vice Direttore Fidinam & Partners SA

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