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Proposta direttiva europea contro l'uso improprio di entità di comodo

Pubblicazioni Fidinam & Partners
Facendo seguito all’adozione della propria Direttiva anti-elusione ed all’ampliamento dell’ambito di applicazione della Direttiva relativa alla cooperazione amministrativa, la Commissione Europea, nell’ambito della propria lotta ai fenomeni di evasione ed elusione fiscale, ha pubblicato lo scorso 22 Dicembre 2021 la proposta di Direttiva numerata COM (2021) 565, volta a contrastare l’utilizzo improprio di entità societarie di comodo (cd “Shell companies”).
 
Nel prosieguo, si procederà a delineare, seppure in maniera sintetica, le previsioni contenute nella predetta proposta di Direttiva, esaminando, oltre alle diverse fasi in cui la stessa è strutturata, anche le principali conseguenze qualora un’entità venga considerata “senza sostanza”.
 
VALUTAZIONE SULLA PRESENZA DI UNA SOSTANZA MINIMA
Allo scopo di contrastare l’utilizzo di entità societarie di comodo, la proposta di Direttiva in esame introduce un test (cd. “test della sostanza") finalizzato all’identificazione delle imprese impegnate in un’attività economica, ma che non avendo una sostanza, ritenuta, minima sono da ritenere usate impropriamente al mero fine di ottenere vantaggi fiscali.
A tali fini, la stessa proposta di Direttiva organizza l’espletamento del predetto test della sostanza attraverso le seguenti fasi:
 
  1. Imprese tenute alla comunicazione: la prima fase ha lo scopo di effettuare una prima “scrematura” andando a dividere le imprese fra quelle a basso a rischio e quelle ad alto rischio, quest’ultime individuate per la presenza contemporanea delle seguenti caratteristiche, ritenute indicatori di una possibile assenza di sostanza, negli ultimi due esercizi precedenti:

    • oltre 75% dei ricavi conseguiti dall’impresa sono rappresentati da cd. “passive income”;
    • svolgimento di un’attività transfrontaliera che sussiste quando oltre il 60% del valore degli attivi è situato in un altro Paese rispetto a quello di residenza dell’impresa ovvero quando oltre il 60% dei redditi è generato/versato mediante operazioni transfrontaliere;>
    • esternalizzazione della gestione delle operazioni ordinarie e del processo decisionale relativo a funzioni significative.
    Sul punto occorre sottolineare come il potenziale ambito di applicazione della suddetta prima fase di scrematura (ed in generale della stessa proposta di Direttiva) risulti molto ampio dato che, salvo le esenzioni specificatamente previste , ricomprende tutte le imprese residenti in uno Stato membro ai fini fiscali, indipendentemente dalla loro forma giuridica e senza la previsione di alcuna soglia minima relativa ai ricavi.


  2. Comunicazione: in tale fase, le imprese considerate a rischio ad esito della prima, saranno tenute a comunicare nella propria dichiarazione dei redditi, al fine di non vedersi irrogate specifiche sanzioni , i seguenti elementi ritenuti indicatori di sostanza (nonché a produrre la relativa documentazione di supporto):
    • presenza di locali a propria disposizione nello Stato membro di residenza;
    • possesso di un conto corrente bancario proprio e attivo nell’Unione europea;
    • presenza “in loco” di amministratori o dipendenti con reale potere di amministrazione o di gestione dell’attività svolta.

    3.  Presunzione di sostanza minima: questa fase comporterà, invece, la valutazione da parte delle autorità fiscali dello Stato membro di residenza dell’impresa delle informazioni comunicate nella seconda fase; l’assenza anche di uno solo degli indicatori di sostanza di cui alla precedente fase, porteranno a presumere che la stessa impresa sia priva di sostanza ed usata impropriamente a meri fini fiscali.
 
 
POSSIBILITA’ PER L’IMPRESA DI FORNIRE LA PROVA CONTRARIA
L’art. 9 della proposta di Direttiva consente all’imprese che si presumono entità di comodo ad esito delle fasi precedenti, di confutare tale conclusione e di provare a dimostrare che al contrario l’impresa possiede una sostanza o, in ogni caso, non è usata impropriamente ai fini fiscali; a tali fini l’impresa dovrà fornire informazioni:

  • sulle ragioni commerciali (e non fiscali) alla base della costituzione e mantenimento dell’impresa nello Stato membro;
  • sul ruolo/mansioni svolte dagli amministratori/dipendenti e più in generale sulle modalità di svolgimento delle attività che danno luogo al conseguimento dei redditi conseguiti;
  • (altre informazioni) tali da comprovare che le decisioni strategiche relative alle attività generatrici di redditi siano prese in loco dando dimostrazione di un legame fra la stessa impresa e lo Stato membro di residenza.

Oltre al rimedio appena illustrato, l’art. 10 della proposta di Direttiva consente ad ogni impresa ritenuta a rischio ad esito della prima fase di dimostrare in qualsiasi momento, al fine di essere esentata dai conseguenti obblighi di comunicazione, che la stessa è usata per attività reali senza creare benefici fiscali per se stessa, per il gruppo di società a cui appartiene o per il titolare effettivo finale; a tali fini l’impresa è tenuta a produrre elementi che consentano di confrontare il debito d’imposta complessivo e come dalla localizzazione dell’impresa nel Paese membro non ne consegua alcun vantaggio fiscale.

L’eventuale esito positivo tanto della confutazione (art. 9), quanto dell’esenzione (art. 10) è prorogabile per altri cinque anni (per un totale di 6 anni, dopo il quale l’impresa sarà tenuta nuovamente a fornire prova contraria), a condizione che non intervengano cambiamenti nella situazione di fatto e di diritto comprovata dall’impresa.  
 
 
CONSEGUENZE NEL CASO L’IMPRESA SIA RITENUTA PRIVA DI SOSTANZA
Nei casi in cui l’impresa ritenuta un’entità di comodo non riesca successivamente a confutare tale presunzione, si vedrà disconosciuta la possibilità di applicare i benefici previsti:

  • dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni per le transazioni fra Paesi membri;
  • dai regimi di esenzione delle Direttive Madre-figlia ed Interessi&Royalties.
A tali fini le autorità fiscali dello Stato membro di residenza della società potranno procedere a non rilasciare il certificato di residenza necessario all’applicazione dei benefici di cui sopra ovvero rilasciarli con apposita specifica indicazione al fine di impedirne l’uso agli stessi fini.
Effetti, infine, si produrranno anche in capo ai soci delle società ritenute di comodo che laddove siano residenti nello stesso Paese del soggetto pagatore del reddito si vedranno imputato tale reddito come se l’impresa di comodo non esistesse.
 
 
SCAMBIO AUTOMATICO DI INFORMAZIONI E RECEPIMENTO DELLA PROPOSTA DI DIRETTIVA
La proposta di Direttiva prevede infine come tutte le informazioni relative alle società di comodo (ed ai loro soci) saranno oggetto di scambio automatico utilizzando i meccanismi di scambio già in essere ai fini della cooperazione amministrativa nel settore fiscale; tale scambio riguarderà specificatamente anche i casi di confutazione positiva della presunzione da parte dell’impresa ovvero del riconoscimento dell’esenzione dagli obblighi di comunicazione, in modo da permettere così a tutti gli Stati membri ed alle relative autorità fiscali competenti di venire a conoscenza dei motivi alla base di ciascuna valutazione e della discrezionalità usata da parte di uno Stato membro nel giudicare ogni singola fattispecie.
Con riferimento ai tempi di applicazione, viene previsto come una volta adottata come direttiva, la presente proposta dovrebbe essere recepita dai singoli Stati membri entro il 30 giugno 2023, al fine di entrare in vigore a partire dal 1° gennaio 2024. 
 
 
CONCLUSIONI
Sebbene illustrata in maniera schematica, sono facilmente evincibili i profondi effetti che la citata proposta di Direttiva produrrà in seno alle strutture societarie contraddistinte dalla presenza di una (o più) società holding ubicate in Paese Ue.
Un’attenta attività di analisi delle catene partecipative esistenti, unitamente alla capacità di predisporre già per tempo gli elementi di prova necessari a confutare la presunzione ovvero, in ultima istanza, di porre in essere i cambiamenti necessari, rappresenteranno il nuovo banco di prova di ogni wealth planner e fiscalista da qui all’entrata in vigore della proposta di Direttiva in oggetto.
 
 
Questo articolo è a cura del dr. Luca Guidotti del Centro di Competenza Corporate Service di Fidinam & Partners SA
 
 
 
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